Over de bevoegdheden van een pandhouder bij onderhandse verkoop is veel geschreven. Enige tijd geleden is een arrest gewezen waarin de vraag aan de orde kwam of de opbrengst uit een opheffingsuitverkoop door de bank kon worden verrekend. De vraag lag tevens voor of de betreffende opheffingsuitverkoop een executoriaal karakter heeft. De casus is als volgt: Een ondernemer had een kredietovereenkomst gesloten met een bank. De ondernemer heeft hierbij van de bank een kredietfaciliteit van € 395.000,- gekregen en tot zekerheid heeft de ondernemer haar bedrijfsuitrusting, voorraden en vorderingen aan de bank verpand. De business liep niet zoals gewenst waarop de ondernemer de bank heeft bericht zijn onderneming te willen gaan staken. Op grond van de Algemene Kredietvoorwaarden van de bank mag de bank in zo’n geval de kredietrelatie met onmiddellijke ingang opzeggen en kan zij het krediet opeisen. Omdat de ondernemer niet over de mogelijkheid beschikte het aan hem verstrekte krediet terug te betalen, was de bank bevoegd de afgifte van de aan haar verpande goederen te vorderen en deze te verkopen waarmee de schuld van de ondernemer aan de bank zou afnemen. De bank heeft echter van deze bevoegdheid geen gebruik gemaakt en heeft de ondernemer in de gelegenheid gesteld om door middel van een (opheffings)uitverkoop de op dat moment nog aanwezige voorraad te gelde te maken. De gedachte hierachter was dat daarmee een hogere opbrengst zou worden gerealiseerd. De bank stelde daarbij wel als voorwaarde dat de afdracht van de opbrengsten uit de (opheffings)verkoop op een door de ondernemer bij de bank aangehouden rekening zou plaatsvinden. Zo geschiedde en de totale opbrengst van € 121.461,64 is op een door de ondernemer aangehouden bankrekening gezet. Vervolgens heeft de bank het negatieve kredietsaldo hiermee verrekend. Kort nadien is de ondernemer failliet verklaard. In een door de curator aangespannen rechtszaak is aan de orde gesteld of de handelswijze van de bank in strijd is met artikel 54 van de Faillissementswet. In dat artikel staat dat de bevoegdheid tot verrekening niet bestaat als een schuld of een vordering niet te goeder trouw is overgenomen. Niet te goeder trouw houdt in dit geval in dat schuldeisers die vrezen dat hun schuldenaar in staat van faillissement komt te verkeren, in de verleiding zouden kunnen komen om voor zichzelf een verrekeningsmogelijkheid te creëren door het overnemen van een vordering of schuld aan de toekomstige gefailleerde. In dat geval handelt de schuldeiser niet te goeder trouw, hij wist namelijk dat de schuldenaar in een zodanige toestand verkeerde dat zijn faillissement was te verwachten. Door een verrekeningsmogelijkheid te creëren benadeeld hij de overige schuldeisers, hun verhaalsmogelijkheid wordt hierdoor beperkt.
Meer concreet speelde in dit geval de vraag of de bank haar vordering mocht verrekenen met de opbrengst van de opheffingsverkoop. De curator is van mening dat dit niet mag en vordert vervolgens dat de bank veroordeeld dient te worden tot betaling aan de boedel van het positieve rekening-courantsaldo. De grondslag van de curator is dat de door de bank verrichte verrekening van het positieve rekening-courantsaldo met het krediet van op dat moment € 300.000,- in strijd is met artikel 54 Fw, te weten dat de bank niet te goeder trouw heeft gehandeld.
De Hoge Raad deelt deze mening echter niet en bepaalt dat de mededeling van de ondernemer aan de bank dat hij zijn onderneming zou gaan staken, en ingevolge de Algemene Bepalingen het krediet terstond opeisbaar werd waardoor de ondernemer zonder ingebrekestelling in verzuim kwam. De Hoge Raad stelt daarbij voorop dat wanneer een schuldenaar in verzuim is, een pandhouder bevoegd is om het verpande goed te verkopen en op de opbrengst daarvan het hem verschuldigde te verhalen. De hoofdregel is dat deze verkoop in het openbaar geschiedt, maar onderhandse verkoop is ook mogelijk. Een pandhouder, hier de bank, mag ook met de pandgever overeenkomen dat de onderhandse verkoop door de pandgever zal geschieden, zoals in het onderhavige geval is gebeurd. Een dergelijke afwijkende wijze van verkoop geldt wel als executoriale verkoop.
De (opheffings)uitverkoop die heeft plaatsgevonden heeft dus een executoriaal karakter. Door middel van deze wijze van executoriale verkoop oefent de bank haar recht uit en kan zij zich met voorrang verhalen op de executieopbrengst van de winkelvoorraad. Bij deze executie mag de bank, ingevolge art. 3:253 lid 1 BW, als pandhouder de netto executieopbrengst houden voor zover deze niet boven haar vordering uitkomt. Zodra de bank deze netto executieopbrengst heeft afgehouden komt de executie tot een einde.
Conclusie
De bank heeft zoals gezegd de ondernemer de verpande goederen laten verkopen. De opbrengst hiervan kwam echter wel ten behoeve van de pandhouder, de bank. De opbrengsten moeten worden aangemerkt als executieopbrengst en de verrekening van de kredietschuld met het positieve saldo op de bankrekening valt nog onder de bevoegde executiehandeling van de bank. De bank heeft aldus rechtmatig gehandeld. Deze handeling kan derhalve niet worden aangemerkt als een verrekening in de zin van art. 54 Fw. Dat de opbrengst werd gestort op een door de ondernemer bij de bank aangehouden bankrekening maakt dit niet anders. Dit zou alleen anders zijn indien de opbrengst de vordering van de bank zou overtreffen, hetgeen hier niet het geval was. Een andere opvatting zou dan ook zonder goede grond een doelmatige uitoefening van het verhaalsrecht van de bank als pandhouder belemmeren.
Indien u van plan bent voorafgaand aan een faillissement rechtshandelingen te verrichten waarvan u zich afvraagt of deze rechtshandelingen wel rechtmatig zijn, adviseren wij u altijd contact met ons op te nemen teneinde dit te laten toetsen.
