Nadat partijen bij een overname overeenstemming hebben bereikt over de basisprincipes (zoals een koopprijs), wil de koper vaak een boekenonderzoek laten uitvoeren (het zogeheten ‘Due Diligence’-onderzoek). Dit onderzoek wordt vaak gedaan om een helder beeld te krijgen over de status van de onderneming. Aan de hand van de informatie uit het boekenonderzoek kan de koper beoordelen of extra waarborgen en garanties opgenomen dienen te worden in de koopovereenkomst. Wellicht is zelfs een aanpassing van de koopprijs gerechtvaardigd. Soms wordt ook helemaal afgezien van de koop.
Tijdens het onderzoek kan de beoogde koper ook vertrouwelijke informatie en bedrijfsgeheimen over de onderneming inzien. Om te voorkomen dat de beoogde koper, na het afbreken van het onderhandelingstraject, gebruik kan maken van de verworven informatie, is het raadzaam in het begintraject van een overname een non-disclosure agreement, oftewel een geheimhoudingsovereenkomst tussen partijen op te stellen. In dit artikel ga ik in op verschillende aspecten van deze overeenkomst, wat de gevolgen van schending van deze overeenkomst kunnen zijn en in hoeverre een NDA bescherming biedt.
Wat is een geheimhoudingsovereenkomst?
Een non-disclosure agreement (hierna ‘NDA’) is een geheimhoudingsovereenkomst, waarbij partijen afspraken maken die zien op de geheimhouding en het beperkt gebruiken van bepaalde informatie over een andere partij, veelal de partij die overgenomen wordt, de Target. Het gaat daarbij in het bijzonder om specifieke kennis die nog niet algemeen bekend is. Vaak betreft het informatie die niet beschermd kan worden met een beroep op een recht van intellectueel eigendom. Om de afspraken in de koopovereenkomst goed vast te leggen is het wenselijk dat de beoogd kopende partij bekend raakt met de vertrouwelijke informatie, maar het is niet de bedoeling dat de ontvanger van de informatie deze gaat gebruiken voor andere doeleinden, dan waarvoor hij toegang heeft gekregen tot deze informatie.
Vanaf welk moment moet je een NDA overeenkomen?
Een NDA wordt doorgaans overeengekomen voorafgaand aan het moment dat partijen met elkaar afspraken gaan maken over de beoogde transactie. In de praktijk vangt dit moment al snel aan. Nadat partijen oriënterende gesprekken hebben
afgerond en overeenstemming hebben bereikt om verder te onderhandelen, wordt een NDA getekend.
Tijdens het onderhandelingsproces kunnen meerdere NDA’s ondertekend worden. Vooral als de verkoper met meerdere potentiële kopers gesprekken aan het voeren is. Naarmate partijen verder in onderhandelingen met elkaar treden, kan worden afgesproken dat informatie-uitwisseling gefaseerd kan geschieden. Voor elke fase kan worden afgesproken een nieuwe NDA te ondertekenen.
Welke onderwerpen worden vastgelegd in een NDA?
Welke verstrekte informatie valt onder een NDA, wordt vaak niet gespecificeerd. De verstrekker van de informatie, vaak de verkoper, is gebaat om een zo breed mogelijk palet aan gegevens hieronder te scharen, terwijl de koper zal proberen deze te beperken (door bijvoorbeeld reeds bekende en algemene informatie uit te sluiten). Vaak wordt in de NDA opgenomen dat deze ziet op ‘alle informatie met betrekking tot de beoogde overname’.
Gevolgen schending NDA
Afspraken die partijen in een NDA maken zijn uitsluitend verbintenisrechtelijk van aard. Een NDA biedt bescherming tegen de manier waarop vertrouwelijke informatie wordt gebruikt of openbaar gemaakt. Bij een schending kan de verstrekker van gevoelige informatie schade vorderen op grond van een toerekenbare tekortkoming van een verbintenis uit de NDA.
Bij een schending kan ook een beroep worden gedaan op de onrechtmatige daad (artikel 6:162 Burgerlijk Wetboek). Wanneer ‘bedrijfsgeheimen’ worden verkregen, gebruikt en openbaargemaakt, in strijd met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer dient te worden betracht, kan de verstrekker van vertrouwelijke informatie via een onrechtmatige daadsactie ook schade vorderen.
Hoe effectief is een NDA?
In de praktijk komt het niet vaak voor dat geprocedeerd wordt wegens een schending van een NDA. Verschillende redenen kunnen hiervan de oorzaak zijn. Dit kan ook een indicatie zijn dat NDA’s effectief zijn.
Het kan echter ook betekenen dat bij een schending het vaak niet te achterhalen is welke partij de NDA heeft geschonden bijvoorbeeld omdat de verkoper met meerdere partijen onderhandelt. Een ander struikelpunt is dat het lastig is om
wanprestatie onder de NDA te bewijzen en nog moeilijker is het om vast te stellen of schade is geleden en wat de omvang daarvan zou moeten zijn. Om ‘tanden te geven’ aan een NDA wordt in de praktijk vaak gewerkt met een boetebeding in combinatie met de vordering tot nakoming en schadevergoeding.
Aandachtspunten: do’s and dont’s
- Boetebeding. Neem een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW op in de vorm dat deze bij een schending direct opeisbaar is.
- Gevoelige informatie. Beoordeel van te voren goed welke informatie in welk stadium verstrekt zal worden. Werk in dat kader met gefaseerde informatieverstrekking.
- Aansprakelijkheid. Betracht voorzichtigheid bij het overeenkomen van een aansprakelijkheidsbeding.
- Geen sole remedy. Het is verstandig om op te nemen dat aan de verstrekker van informatie alle mogelijke rechtsmiddelen ter beschikking staan ingeval van een schending van de NDA.
- Back-to-back-verklaring. De verstrekkende partij doet er verstandig aan om te bedingen dat de ontvanger van informatie te allen tijde volledig aansprakelijk is voor schending van de NDA door derden partijen die hij onder de NDA de vertrouwelijke informatie verstrekt.
- Bedrijfsgeheim. Het is verstandig om op te nemen dat partijen het erover eens zijn dat de vertrouwelijke informatie (i) geheim is, (ii) een financiële waarde vertegenwoordigt en (iii) adequaat beschermd wordt door de bepalingen uit de NDA. Zo worden de bepalingen uit de NDA binnen de criteria van het Europees recht gebracht, waardoor een beroep op onrechtmatige daad kansrijker is.
Ons kantoor is gespecialiseerd in fusies en overnames en helpt u in het voorkomende geval graag bij het opmaken en beoordelen van overnamedocumenten, zoals een NDA. Heeft u naar aanleiding van dit artikel nog vragen? Neem gerust contact met ons op.
