Advocaat faillissement en herstructureringen

Een faillissement kan worden aangevraagd door a) de ondernemer zelf (de eigen aangifte) of b) door een schuldeiser wiens vordering onbetaald wordt gelaten of c) door het Openbaar Ministerie (bijvoorbeeld als er veel gedupeerden zijn).

Voor een faillissementsuitspraak op eigen aangifte moet(en):

1. er sprake zijn van 2 of meer schulden, waarvan 1 opeisbaar (de betalingstermijn is voorbij);
2. de onderneming in de toestand verkeren van opgehouden hebben te betalen;
3. bij een BV de aandeelhouders een besluit hebben genomen om het faillissement aan te vragen (bij een eenmanszaak of VOF moet in sommige gevallen ook de echtelijke partner meetekenen).

Bij welke rechtbank de eigen aangifte moet worden ingediend, hangt af van de plaats van de statutaire zetel van de onderneming. Op de site van rechtspraak.nl kan gecontroleerd worden onder welke regio (arrondissement) de onderneming valt. Tevens kun je via dezelfde site het formulier ‘Eigen aangifte faillietverklaring’ invullen en downloaden. Op de laatste pagina van dit formulier staat precies welke stukken, soms origineel, bijgevoegd moeten worden. Voor een eigen aangifte is het niet verplicht om een advocaat in te schakelen noch hoeft een advocaat op de zitting aanwezig te zijn. Jij als ondernemer moet wel aanwezig zijn op de zitting. Wil je geen vertraging oplopen in de indiening van de eigen aangifte dan raden wij wel aan een advocaat (kort) te raadplegen.

Als een schuldeiser het faillissement verzoekt dan zal een rechter bepalen of de faillissementsaanvraag terecht is. De ondernemer zal een oproep ontvangen om naar een rechtszitting te komen. Om verweer te voeren moet je verschijnen. Kies je ervoor niet naar de zitting te komen dan bestaat grote kans dat de onderneming failliet wordt verklaard (bij verstek).

Ook de schuldeiser/verzoeker en zijn advocaat moeten zelf op de zitting verschijnen. Als er namens de verzoeker niemand op de zitting verschijnt, kan het verzoek door de rechter worden afgewezen. De zitting is niet openbaar.

De rechter stelt tijdens de zitting vragen om te controleren of het verzoek kan worden toegewezen, ook in dit geval is in elk geval vereist dat de schuldenaar:

1. minstens 2 schulden heeft, waarvan er 1 opeisbaar is;
2. minstens 2 schuldeisers heeft;
3. is opgehouden te betalen.

Tijdens de zitting kun je, eventueel met bijstand van een advocaat, verweer voeren. Wij adviseren altijd een schriftelijk ‘verweer’ op te stellen. Van belang is dat aangetoond wordt dat de vordering onterecht is en de onderneming niet in de toestand verkeert dat de onderneming is opgehouden te betalen, maar dat het slechts een tijdelijke situatie is van betalingsonmacht.

Als ondanks het verweer het faillissement toch wordt uitgesproken dan kun je in hoger beroep tegen de faillietverklaring. De zaak wordt voor een nieuwe behandeling voorgelegd aan het Gerechtshof. Dit moet binnen 8 dagen na de uitspraak worden gedaan en daar is verplichte bijstand van een advocaat voor nodig. Ben je het daarna nog niet eens met de uitspraak van het Gerechtshof, dan bestaat de mogelijkheid om in cassatie te gaan (ook binnen 8 dagen). Een cassatieberoep is een verzoek aan de Hoge Raad der Nederlanden om een eerdere uitspraak van een Gerechtshof te vernietigen. Ook hiervoor is verplichte bijstand van een advocaat vereist.

In het geval de onderneming failliet is verklaard bij een verstekvonnis (omdat je niet aanwezig was bij de zitting) dan kun je in verzet gaan tegen dit vonnis bij dezelfde rechter. Dit moet binnen 14 dagen na de uitspraak worden gedaan. Verplichte bijstand van een advocaat is daarbij vereist.

Als geen verzet, hoger beroep of cassatie wordt ingesteld of deze worden afgewezen, dan is het faillissement definitief. Alle beslissingen voor de onderneming worden genomen door de curator. De curator zal onderzoeken of een doorstart (zie onder) tot de mogelijkheden behoort en continueert eventueel de onderneming voor korte tijd. Ook zal de administratie van de onderneming nauwgezet worden onderzocht en zal de bedrijfsvoering door de ondernemer/bestuurder aan de orde komen. Daarbij wordt onder meer gekeken of de administratie correct is bijgehouden, jaarrekeningen gedeponeerd zijn en/of opmerkelijke transacties (rechtshandelingen) kort voor datum faillissement hebben plaatsgevonden. Om niet voor onverwachte en veelal onaangename verrassingen komen te staan, adviseren wij voordat het besluit wordt genomen om een faillissement aan te vragen een risicoanalyse door een externe partij (accountant/fiscalist of advocaat) te laten uitvoeren.

Doorstart
Een curator zal altijd proberen om een doorstart van de failliete onderneming te realiseren. Op die manier worden gezonde onderdelen gered en kan een deel van het personeel wellicht hun baan behouden. Alvorens een doorstart gerealiseerd is, onderhandelt de curator vaak met meerdere gegadigden. Als uitgangspunt geldt dat de partij die het meeste geld biedt de doorstart gegund krijgt. De doorstartende partij heeft vanzelfsprekend geen last van de schuldeisers van de failliete onderneming, aangezien de schulden daar achterblijven.

Zaken die vaak van de curator worden gekocht zijn de goodwill, intellectuele eigendomsrechten, klantenbestanden en lopende orders, maar ook inventaris en voorraden. Overige zaken zoals (een deel van) het personeel en verliesgevende contracten blijven vaak achter.

Aandachtspunten bij een doorstart zijn onder andere:

• worden lopende overeenkomst overgenomen – wel contractsovername en medewerking van de wederpartij voor nodig;
• zijn zaken al dan niet onder eigendomsvoorbehoud geleverd;
• in hoeverre is sprake van opvolgend werkgeverschap of geniet het overgenomen personeel bescherming;
• zijn er key-leveranciers die mogelijk niet meer willen leveren vanwege het faillissement;
• kan de huur van de huidige locatie in goed overleg worden gecontinueerd of werkt de verhuurder niet mee;
• PM

Bovenstaande punten moeten goed vooraf onderzocht worden alvorens een bod wordt uitgebracht in het kader van een doorstart van de activiteiten van de failliete onderneming.