Tijdens de voorfase van een overnametraject wordt veelal door de verkoper een informatiememorandum aan de potentiële koper verschaft. Aan de hand van dit memorandum kan de kandidaat-koper een algemeen beeld vormen van het bedrijf. Op basis van de verkregen informatie brengt de kandidaat-koper een vrijblijvend bod uit, ook wel een non-binding offer genoemd. In dit bod komt onder meer naar voren de prijs die de koper bereid is te betalen, voorwaarden, structuur en timing. De verkoper kan op zijn beurt inschatten of het zinvol is om de onderhandelingen voort te zetten.
In dit artikel komen de juridische merites van een non-binding offer aan bod. Onder meer zal besproken worden hoe vrijblijvend een dergelijke bod is en wat de red-flags zijn.
Zorgvuldigheid
Strekking van een vrijblijvend bod is dat de kandidaat-koper slechts een schatting wenst te geven van de voorwaarden van een mogelijke overname. In dat kader dient de koper zeer zorgvuldig te zijn met de gebruikte bewoordingen. Wanneer de koper (ongewenst) bij de verkoper de indruk wekt dat wel degelijk sprake is van een (deels) bindend bod, dan kan dat betekenen dat de kandidaat-koper niet kosteloos de onderhandelingen kan afbreken. Het is niet voldoende om aan het begin van het bod uitsluitend ‘non-binding’ of ‘vrijblijvend’ te vermelden. Uit de inhoud van het bod dient duidelijk naar voren te komen dat slechts sprake is van een indicatie. In dat kader is het belangrijk dat er geen ruimte is voor twijfel.
Een red-flag bij een non-binding offer is dat de kandidaat-koper bepaalde toezeggingen doet en zijn voorstel onzorgvuldig formuleert. Wanneer dat gebeurt, dan kan dat in het verlengde betekenen dat de kandidaat-koper zich ongewenst juridisch vastlegt. In dat kader dient in ogenschouw genomen te worden dat – in afwijking van de Angelsaksisch overnamecultuur – in Nederland niet de letterlijke bewoordingen leidend zijn, maar de algehele teneur van het voorstel, lees de partijbedoeling.
Grijze overgang
Een harde grens tussen een non-binding offer en een binding offer, is er niet. Het zal er in elke omstandigheid om gaan wat partijen in de gegeven omstandigheden over en weer in redelijkheid aan de gemaakte afspraken mochten toekennen en wat redelijkerwijs van elkaar kan worden verwacht. Wanneer een koper in een non-binding offer expliciet aangeeft dat het hier gaat om een vrijblijvend bod, waarbij niet duidelijk is wat de gemaakte afspraken zijn, kan moeilijk gesproken worden over een bindend bod. Gevaar ligt echter op de loer wanneer tussen partijen duidelijke en concrete afspraken worden gemaakt. Vanaf dat moment begint het bod zich meer te karakteriseren als een overeenkomst en zal het door een rechter ook op die manier worden beoordeeld. Wanneer in een bod bepaalde toezeggingen zijn gedaan waaruit de verkoper vergaande rechten kan ontlenen, is vanuit een juridisch oogpunt sprake van een wilsverklaring en bij aanvaarding daarvan door de verkoper, sprake van een wilsovereenstemming, en daarmee dus sprake van een overeenkomst.
Wanneer een non-binding offer kan worden aangemerkt als een binding offer, is daarmee niet gezegd dat de overname definitief is. Partijen die met elkaar onderhandelen, dienen zich te houden aan de eisen van de redelijkheid en billijkheid. Dat kan dus onder bepaalde omstandigheden hooguit betekenen dat onderhandelingen niet vrijelijk beëindigd kunnen worden en de afbrekende partij het vergoeden van het contractsbelang (positief of negatief) verschuldigd is.
Vervolg
Indien het voorstel van de potentiële koper, goed in de smaak bij de verkoper valt, kunnen partijen besluiten de onderhandelingen te vervolgen. Dit kan leiden tot een intentieverklaring. Hierin worden de afspraken in hoofdlijnen wederzijds vastgesteld, waarna een due diligence onderzoek zal plaatsvinden. Nadat dat onderzoek is afgerond, kan een overname definitief plaatsvinden.
Take aways
- Een non-binding offer bevat de voorwaarden van de koper.
- Het wordt ook wel een indicatief bod genoemd.
- Een non-binding offer is in beginsel juridisch niet bindend; bieders kunnen zich op elk gewenst moment terugtrekken. Echter, wanneer de koper niet goed oplet, kunnen de bewoordingen in een non-binding offer leiden tot bindende toezeggingen.
- Wanneer sprake is van bindende bepalingen in een non-binding offer, dan kan dat betekenen dat het afbreken van de onderhandelingen, het betalen van een schadevergoeding als gevolg kan hebben.
Ons kantoor is gespecialiseerd in fusies en overnames en helpt u graag bij het opmaken en beoordelen van overnamedocumenten. Heeft u naar aanleiding van dit artikel nog vragen? Neem gerust contact met mij op.
