De media speculeren volop over de enorme hoos aan faillissementen welke de komende maanden en wellicht wel jaren zullen worden uitgesproken. Het nieuws zal in menig onderneming maar ook privé de nodige spanningen met zich mee brengen. Voor een huishouding gaan de kosten immers gewoon door terwijl je weet dat een faillissement altijd betekent dat het gehele personeel zal worden ontslagen door de curator. Of een doorstart plaatsvindt en of het personeel bij deze doorstart weer zal worden aangenomen is erg onzeker. In deze bijdrage zal getracht worden die onzekerheid enigszins weg te nemen door aan te geven wat de positie van werknemers in een faillissement en in een doorstart is.
Taak curator
Bij de aanstelling van de curator zal de curator in nagenoeg alle gevallen op korte termijn de werknemers ontslaan op grond van artikel 40 Fw. Hiervoor heeft de curator een machtiging nodig van de rechter-commissaris en geen ontslagvergunning van het UWV. Er geldt een maximale opzegtermijn van zes weken, ook al geldt voor de werknemer contractueel gezien een langere opzegtermijn. Als in het contract een kortere opzegtermijn is bepaald, zal het contract eindigen op het moment dat de kortere opzegtermijn eindigt. Ondanks de opzegging van de curator kan hij bepalen dat over de opzegtermijn gewoon moet worden doorgewerkt. Je hebt in elk geval recht op loon over deze periode en dat loon wordt gegarandeerd betaald door het UWV. Volgens de wet neemt het UWV de volgende vorderingen over:
- Loon vanaf datum faillissement tot einde van de opzegtermijn (inclusief gebruikelijke toeslagen, vakantiegeld, pensioenpremies en dergelijke over deze periode);
- Achterstallig loon over maximaal 13 weken voorafgaand aan de datum van opzegging (meestal datum faillissement). Onder loon valt ook: prestatietoeslag, dienstjarentoeslag, ploegentoeslag, overige toeslagen, overwerk, spaarregelingen, reisuren, kilometervergoeding en andere cao-vergoedingen;
- Achterstallige vakantietoeslag, vakantierechten over maximaal een jaar, voor wat betreft bovenwettelijke vakantiedagen teruggerekend vanaf einde opzegtermijn;
- Andere achterstallige betalingen aan derden (bijvoorbeeld pensioenpremies) over maximaal een jaar, teruggerekend vanaf einde opzegtermijn.
Let op het UWV betaalt maximaal 150% van het maximumdagloon – lees meer over het maximumdagloon op de website van het UWV. Bij een ontslag tijdens faillissement heb je géén recht op een ontslagvergoeding, zoals een transitievergoeding of een billijke vergoeding.
Het kan zijn dat het UWV niet alle vorderingen betaalt die jij op jouw werkgever hebt. Dit kan bijvoorbeeld aan de orde zijn, omdat sprake is van een loonachterstand over meer dan 13 weken voorafgaand aan het faillissement of je hebt nog pensioenpremies tegoed van meer dan een jaar geleden. Alle vorderingen die niet onder de faillissementsuitkering van het UWV vallen, kun je indienen bij de curator. Houd er wel rekening mee dat de kans erg klein is dat die vordering daadwerkelijk uitbetaald wordt. Er zijn namelijk schuldeisers die een hogere rang hebben bij uitkering, zoals onder andere de belastingdienst.
Doorstart en de positie van werknemers in een faillissement
In alle gevallen zal de curator onderzoeken of het failliete bedrijf een doorstart kan maken. Bij een doorstart wordt (een deel) van het bedrijf voortgezet. Soms krijgt het bedrijf een nieuwe naam en vaak wordt een deel van het personeel weer aangenomen. Daarbij is een redelijke kans dat sprake zal zijn van opvolgend werkgeverschap waardoor bepaalde rechten van werknemers veilig worden gesteld. De doorstarter zal goed nagaan hoe de keten van arbeidsovereenkomsten van de werknemers aan wie een arbeidscontract wordt aangeboden eruitziet. Als het gaat om werknemers die bij de failliete werkgever al een lang dienstverband hadden, dan zal bij het aangaan van een nieuwe arbeidsovereenkomst automatisch sprake zijn van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.
Als doorstartende werkgever kun je de keten in dit geval alleen doorbreken door de betreffende werknemer een geheel andere functie aan te bieden of na het einde van het dienstverband van de werknemer met zijn failliete werkgever langer dan zes maanden te wachten voordat je een nieuw arbeidscontract aan deze werknemer aanbiedt.
Bij tijdelijke contracten geldt de sinds 1 januari 2020 verruimde ketenregeling. Dat betekent dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat:
- Bij elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd die, inclusief tussenpozen van niet meer dan 6 maanden, een periode van meer dan 36 maanden beslaan; of
- Bij de vierde opvolgende arbeidsovereenkomst.
Als de doorstarter een werknemer een vierde opvolgend contract aanbiedt of een contract aanbiedt dat de periode van 36 maanden overschrijdt dan is sprake van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. De doorstarter doet er dus goed aan om nauwgezet te onderzoeken in welke fase van de keten de werknemers zitten die hij in een doorstart wil overnemen.
Daarnaast is het, voor een werknemer met een onbepaalde tijd arbeidsovereenkomst, van belang om te weten dat indien de doorstarter jou aansluitend of na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden een arbeidsovereenkomst van bepaalde tijd aanbiedt ten aanzien van hetzelfde werk, deze arbeidsovereenkomst niet van rechtswege eindigt maar moet worden opgezegd door de doorstarter. Dit betekent dus, afhankelijk van de ontslaggrond, dat de doorstarter toestemming moet vragen aan het UWV om de arbeidsovereenkomst op te zeggen of de rechter moet verzoeken de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
Het opvolgend werkgeverschap heeft ook gevolgen voor de hoogte van de transitievergoeding. De dienstjaren van voor het faillissement tellen namelijk mee voor het bepalen van de hoogte daarvan. Let op! Om de jaren van vóór 1 juli 2015 mee te nemen in de berekening van de transitievergoeding, moet worden voldaan aan de zogenaamde bandencriterium:
- er moet sprake zijn van wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden;
- er moet sprake zijn van “zodanige banden” dat het door de ‘oude’ werkgever op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de ‘nieuwe’ werkgever.
Het is dus van groot belang goed in kaart te hebben welke positie werknemers in een faillissement en doorstart hebben alvorens een ondernemer besluit een snelle doorstart te maken.
BIJ HAUT Legal & Tax werken zeer ervaren insolventierecht advocaten. Ook worden wij zelf regelmatig aangesteld als curator. Voor meer informatie kun je contact opnemen met Janthijn Siebert of een van de andere Insolventierecht advocaten van HAUT Legal & Tax.
