Het bestuur, de herstructureringsdeskundige en de observator
Het bestuur
Het bestuur van de schuldenaar kan het WHOA-akkoord voorbereiden en aanbieden. De aandeelhouders van de schuldenaar staan daarbij eigenlijk buiten spel. Zij kunnen het aanbieden van het akkoord door het bestuur niet tegenhouden, zelfs als er wetsbepalingen of statutaire of contractuele bepalingen zijn die anders beslissen.
Tijdens het gehele traject behoudt het bestuur in tegenstelling tot het bestuur van een onderneming die in een surseance van betaling of staat van faillissement verkeert, de volledige controle over de onderneming. Het bestuur blijft bestuur, en mag als volledig beheers- en beschikkingsbevoegd bestuur rechtshandelingen verrichten. De schuldenaar is daarmee debtor in possession.
De positie van het bestuur verandert wel, als er een herstructureringsdeskundige is benoemd. De herstructureringsdeskundige is dan bevoegd gelijk het bestuur.
Herstructureringsdeskundige
Hoewel dit niet noodzakelijk is, kan het voor het slagen van het WHOA-traject verstandig zijn om een onafhankelijke derde in te schakelen. De schuldenaar kan aan de rechter verzoeken een herstructureringsdeskundige te benoemen om voor de schuldenaar het akkoord voor te bereiden en aan te bieden. Uit de eerste WHOA-uitspraken blijkt dat deze derde ook daadwerkelijk onafhankelijk dient te zijn.
Als het traject gestart wordt op verzoek van een schuldeiser, een aandeelhouder, de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging, kan deze partij aan de rechter verzoeken om een herstructureringsdeskundige te benoemen.
In het voorkomende geval toetst de rechter marginaal of er sprake is van een dreigend faillissement, en of de belangen van de schuldeisers met de benoeming van een herstructureringsdeskundige gediend zijn.
De herstructureringsdeskundige moet onafhankelijk, en onpartijdig zijn, en dienen te beschikken over financiële en juridische kennis. Ook dient de herstructureringsdeskundige ervaring met herstructureringstrajecten te hebben. De partij die om een herstructureringsdeskundige verzoekt, kan een voorstel doen voor de te benoemen persoon. Deze persoon dient eveneens een offerte voor de begroting van de werkzaamheden te overleggen. De rechter neemt een beslissing over de te benoemen herstructureringsdeskundige.
Taak en werkwijze herstructureringsdeskundige
Zoals aangegeven, behoudt het bestuur de controle over de onderneming. Het bestuur kan dan ook een akkoord aanbieden. Dit is echter anders indien er een herstructureringsdeskundige benoemd is. De schuldenaar mag het akkoord dan nog wel voorbereiden, bijvoorbeeld om kosten te besparen, maar alleen de herstructureringsdeskundige mag het akkoord aanbieden.
In het geval er sprake is van een schuldenaar die een MKB-onderneming (minder dan 250 werknemers in dienst en een jaaromzet lager dan EUR 50 miljoen) drijft, heeft de herstructureringsdeskundige wel toestemming van de schuldenaar nodig om het akkoord aan te bieden. Mocht de schuldenaar niet met het aan te bieden akkoord in kunnen stemmen dan kan de herstructureringsdeskundige de rechter vragen of dit terecht is. Als de rechter oordeelt dat de schuldenaar geen goede reden heeft om niet in te stemmen met het aangeboden akkoord, wordt de schuldenaar overruled.
Om zijn taak goed te kunnen vervullen, heeft de herstructureringsdeskundige toegang nodig tot de bedrijfsadministratie en alle overige gegeven die relevant zijn om zijn taak goed uit te kunnen oefenen. Het bestuur, de aandeelhouders, eventuele commissarissen en werknemers zijn verplicht de herstructureringsdeskundige van deze informatie te voorzien.
Op basis van deze informatie vormt de herstructureringsdeskundige zich een beeld van de onderneming en het aan te bieden akkoord.
In beginsel wordt de herstructureringsdeskundige door de schuldenaar betaald. Dat is echter anders indien de meerderheid van de schuldeisers de benoeming van de herstructureringsdeskundige steunt. Dan betalen de schuldeisers het salaris van de herstructureringsdeskundige.
Observator
Met de start van de WHOA wordt er ook een nieuw toezichthouder in de Faillissementswet geïntroduceerd, de observator. De observator houdt toezicht op de schuldenaar die het akkoord aanbiedt. De observator wordt op verzoek van de schuldenaar benoemd, of op initiatief van de rechter, indien deze daar aanleiding toe ziet. Uitgangspunt is, dat de observator door de schuldenaar betaald wordt. De observator heeft in principe recht op dezelfde informatie als waarop de herstructureringsdeskundige recht op heeft. Hij is echter niet beschikkingsbevoegd met betrekking tot de onderneming.
De observator houdt de belangen van de schuldeisers en de aandeelhouders in het oog, en houdt de rechter op de hoogte. Indien de observator van mening is dat de belangen van de schuldeisers en aandeelhouders geschaad worden, wordt dit bij de rechter gemeld, die daarop kan ingrijpen, door bijvoorbeeld een herstructureringsdeskundige te benoemen. Dit kan bijvoorbeeld de eerder benoemde observator zijn.
Gezien hun taken in het WHOA-traject, kunnen een observator en herstructureringsdeskundige niet tegelijkertijd in functie zijn.
Advocaten van Haut Legal & Tax spreken de taal van ondernemers, corporate bedrijven en overheidsinstanties. Heeft u vragen omtrent de WHOA, bel ons gerust op +31(0)23 – 531 0060
