Positie aandeelhouders

Tot 1 januari 2021 hadden aandeelhouders een belangrijke sleutel tot het welslagen of falen van een reddingspoging van een onderneming. Expliciete instemming van een deel van de aandeelhouders voor bijvoorbeeld een debt for equity swap is noodzakelijk. Hoewel bij de voorzieningenrechter of de Ondernemingskamer een beroep kan worden gedaan op noodzaakfinanciering, waardoor aandeelhouders alsnog worden gedwongen financiering te dulden en eventueel (substantieel) te verwateren, was herstructureren voor 1 januari 2021een stuk lastiger.

Met de komst van de WHOA kunnen aandeelhouders nu ook gebonden worden aan een akkoord: het akkoord is afdwingbaar ten opzichte van de aandeelhouders nadat het is goedgekeurd door de rechtbank. Dit betekent dat aandeelhouders door invoering van de WHOA nu ook tegen hun zin kunnen worden gebonden en dat hun rechten als aandeelhouders tegen hun zin kunnen worden gewijzigd. Dit geldt ook voor tegenstemmende aandeelhouders en de aandeelhouders die niet of blanco hebben gestemd.

Hieronder wordt kort en puntsgewijs opgesomd wat de WHOA voor (zittende) aandeelhouders betekent en welke gevolgen de WHOA voor aandeelhouders kan hebben. De materie is complex, temeer als de consequenties worden bezien vanuit concernverband. Mocht u een specifieke vraag hebben, neem dan contact met ons op.

• Qua stemming geldt dat een klasse van aandeelhouders heeft ingestemd als ten minste twee derde van het totale geplaatst kapitaal binnen die klasse voor het akkoord heeft gestemd. Niet de hoeveelheid aandeelhouders, maar het vertegenwoordigde belang binnen de vennootschap is dus doorslaggevend. Als een aandeelhouder tegenstemt, maar zijn klasse stemt in, dan is deze aandeelhouder (tegen zijn/haar wil) toch gebonden aan het akkoord;
• Tegen een homologatiebeslissing staat geen voorziening open. De aandeelhouders kunnen dus niet in hoger beroep bij een rechtbank of gerechtshof;
• Het belang van zittende aandeelhouders kan – tegen hun zin – volledig worden ontnomen. Aandelen gaan dan bijvoorbeeld naar de financier in het kader van een debt for equity swap voor nieuwe of oude financiering. Dit is niet mogelijk onder noodzaakfinanciering of de andere wettelijke akkoorden;
• Omdat de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd verdeeld wordt overeenkomstig de wettelijke of contractuele rangorde bij verhaal op het vennootschappelijke vermogen blijft zelden restwaarde over voor aandeelhouders. Kort gezegd: de aandeelhouders staan achteraan in de rij van schuldeisers;
• Het bestuur heeft voor het aanbieden en uitvoeren van een akkoord geen instemming nodig van de aandeelhoudersvergadering of van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Dat betekent dat de rechten van aandeelhouders en hun formele invloed op het bestuur gedurende de herstructurering aanzienlijk wordt beperkt;
• Omdat de focus bij de WHOA ligt op verdeling van de ondernemingswaarde met als uitgangspunt de wettelijke rangorde kunnen o.a. voorkeursrechten van individuele aandeelhouders en de uitgiftebevoegdheid van de algemene vergadering opzijgezet worden bij bijvoorbeeld een verplichte debt for equity swap;
• Een beroep van aandeelhouders op opschorting, wijzigingen overeenkomst of change of control-bepalingen (opgenomen in aandeelhoudersovereenkomst) kan buiten werking worden gesteld. Reden voor de verregaande beperking van bestaande rechten is dat het belang van de onderneming voorrang heeft, waardoor het aandeelhoudersbelang terzijde wordt geschoven. Er moet volgens de wet wel acht worden geslagen op de aandeelhoudersbelangen. Echter, de mate en wijze waarop acht moet worden geslagen op die belangen zal in de rechtspraak uitgekristalliseerd worden;
• Er bestaat een verplichting voor de aandeelhouders om op verzoek informatie te verstrekken aan een herstructureringsdeskundige;
• Het is zelfs verplicht voor aandeelhouders om proactief relevante feiten en omstandigheden welke voor de herstructureringsdeskundige van belang zouden kunnen zijn aan hem/haar te verstrekken;
• Verval van regres indien de aandeelhouder als borg/garantor wordt aangesproken voor het bedrag dat hij op grond van zijn hoofdelijkheid na homologatie voldoet aan die schuldeisers;
• De mogelijkheid voor aandeelhouders bestaat om een surseance- of faillissementsverzoek te blokkeren door een verzoek bij de rechtbank te doen tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige;
• Financierende aandeelhouders worden niet automatisch achtergesteld in de WHOA en kunnen een specifieke positie afdwingen;
• De inhoud van het akkoord zal in de praktijk vaak deels afhankelijk zijn van onderhandelingen met de aandeelhouders. Bijvoorbeeld vanwege hun essentiële en geziene/erkende rol bij de onderneming, of omdat hun stem bij de stemming voor het akkoord van belang is;
• Enkel als de aandeelhouder de verzoeker van de procedure is dan mag zij kiezen tussen een besloten of openbare WHOA-procedure. Indien de aandeelhouder geen verzoeker is dan heeft hij/zij geen recht hierover gehoord te worden;
• De stemgerechtigde aandeelhouders hebben steeds recht op inzage in gedeponeerde verklaringen, het verslag na stemming en het akkoord zelf;
• Enkel aandeelhouders wiens rechten worden gewijzigd zijn stemgerechtigd onder het akkoord;
• Iedere aandeelhouder kan een verzoek indienen tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Hiervoor is ook geen goedkeuring van de algemene vergadering vereist. Ontslag van een herstructureringsdeskundige kan niet op verzoek van een aandeelhouder (enkel op ambtshalve of op verzoek van bijvoorbeeld de deskundige of schuldeisers);
• Stemgerechtigde aandeelhouders mogen alleen of samen een gemotiveerd verzoek tot afwijzing van het homologatieverzoek indienen. Zal vooral spelen als hun aandeel geen waarde behoudt en summierlijk kan worden aangetoond dat deze aandeelhouders op basis van het akkoord slechter af zijn dan bij een vereffening van het vermogen van de onderneming in faillissement. Vervolgens moet sprake zijn van een (in de wet omschreven) afwijzingsgrond.

Concluderend heeft de WHOA een forse impact op de rol van de aandeelhouder, doch zijn er weinig formele middelen voor zittende aandeelhouders om het proces te beïnvloeden. Zittende aandeelhouders lopen veelal zelfs het risico een deel van hun belang te verliezen. Anderzijds biedt de WHOA ook mogelijkheden voor investerende of cruciale aandeelhouders om hun toekomstige positie in de onderneming te verstevigen. Het aandelenkapitaal kan mogelijk worden uitgebreid door voldoende nieuw kapitaal in te brengen, hetgeen kan leiden tot meer controle en zeggenschap. Voor zover de aandeelhouder tevens bestuurder is en/of feitelijk sterk verweven is met het bestuur, heeft de aandeelhouder ongetwijfeld een belangrijke rol bij de vaststelling van de inhoud van het akkoord, zelfs als een herstructureringsdeskundige is benoemd.