Positie Bank, pand- en hypotheekhouder

Ondernemingen worden hoofdzakelijk gefinancierd door banken en/of andere financiers zoals leasemaatschappijen, factoringmaatschappijen en/of aandeelhouders. De financiers zijn vaak de grootste schuldeisers van ondernemingen. Tot zekerheid voor de aflossing van de door hen verstrekte financieringen bedingen dergelijke partijen doorgaans zekerheden in de vorm van hypotheek- en pandrechten. In de WHOA worden de rechten van hypotheek- en pandhouders aanzienlijk beperkt op het moment dat er een zogenaamde afkoelingsperiode wordt afgekondigd.

Er zijn twee redenen te bedenken waarom een pand- of hypotheekhouder als gevolg van de zogenaamde afkoelingsperiode tijdens een WHOA-traject vergaand wordt beperkt in de uitoefening van zijn rechten:

• mededeling van het pandrecht aan debiteuren leidt ertoe dat uitsluitend de pandhouder mag worden betaald, waardoor de schuldenaar geen inkomsten meer ontvangt en de continuïteit van de bedrijfsvoering acuut in gevaar komt;
• mededeling van het pandrecht kan tot grote onrust onder de debiteuren leiden en daarmee, door teruglopende opdrachten, eveneens de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen.

De inperking van de bevoegdheden van de pand- en hypotheekhouder gedurende de afkoelingsperiode wordt gerechtvaardigd doordat de schuldenaar over voldoende werkkapitaal moet kunnen beschikken om de bedrijfsvoering van de onderneming te kunnen vervolgen. Als waarborg voor de pandhouder moet de schuldenaar wel gedurende de afkoelingsperiode toereikende vervangende zekerheid stellen. De vervangende zekerheid zal in de regel bestaan uit de verpanding van nieuwe vorderingen die ontstaan uit de voorgezette bedrijfsuitoefening. De schuldenaar blijft immers tijdens een WHOA-traject beheers- en beschikkingsbevoegd, zodat de bedrijfsvoering kan worden voortgezet en nieuwe vorderingen kunnen worden verpand. Voor het verschaffen van vervangende zekerheid is periodieke inzage in de vorderingen noodzakelijk, dient door de schuldenaar een ouderdomsanalyse te worden verstrekt én dient op de lijst van vorderingen melding te worden gemaakt van bijvoorbeeld intercompany-vorderingen, vorderingen die een debiteur kan verrekenen en vorderingen op debiteuren waarvan de incasso kostbaar of lastig is.

Indien de belangen van de pand of hypotheekhouder onvoldoende worden gewaarborgd doordat bijvoorbeeld de gestelde vervangende zekerheid te laag is of tijdens het WHOA-traject in waarde afneemt, staat de pand- of hypotheekhouder de volgende middelen ten dienste:

• de pandhouder kan de rechtbank verzoeken een machtiging te verlenen tot het nemen van verhaal op de aan hem verpande goederen van de schuldenaar;
• de pandhouder kan de rechter om opheffing van de afkoelingsperiode vragen;
• de rechter kan bij de afkondiging van een afkoelingsperiode en daarna, ambtshalve of op verzoek van de pandhouder voorzieningen treffen ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers waaronder het periodiek verstrekken van informatie over vorderingen, ouderdomsanalyse e.d.;
• bij de afkondiging van een algemene afkoelingsperiode kan de rechtbank op verzoek van de pand- of hypotheekhouder een observator aanstellen;
• de schuldeiser kan zijn visie geven wanneer hij door de rechter wordt gehoord in het kader van het nemen van een beslissing over een verlenging van de afkoelingsperiode over het treffen van voorzieningen of over opheffing van de afkoelingsperiode.