In een situatie waarbij een onderneming geen werkkapitaal heeft (en dit ook niet kan aantrekken) en de opeisbare schulden zowel op korte als op lange termijn niet kan voldoen, koerst de vennootschap/onderneming af op een faillissement. De onderneming verkeert dan in een situatie opgehouden te zijn met betalen. Het faillissement wordt dan (op eigen verzoek dan wel op verzoek van een of meerdere schuldeisers) uitgesproken en de rechter benoemt een curator die het faillissement zal afwikkelen. Het handelen van de curator gebeurt altijd onder toezicht van een rechter-commissaris. De curator zal moeten onderzoeken welke oorzaken aan het faillissement ten grondslag hebben gelegen en zal proberen zo veel mogelijk geld te verzamelen waarmee (een deel van) de vorderingen van de schuldeisers kunnen worden voldaan. In dit kader is bestuurdersaansprakelijkheid van één of meer bestuurders dan wel het gehele bestuur gezamenlijk, een populair en uitermate belangrijk onderwerp. In bepaalde gevallen kunnen handelingen van een bestuurder hem of haar namelijk in privé worden aangerekend. In dit blog sta ik stil bij de diverse vormen van bestuurdersaansprakelijkheid en de verplichtingen die op een bestuurder rusten.
Selectieve betaling kort voor faillissement
Het is voor een bestuurder allereest van belang dat hij of zij geen selectieve betalingen doet vanaf het moment dat het faillissement aanstaande is. Dit geldt ook voor betalingen aan de fiscus, de (huis)bankier, ongeacht of de vordering preferent is dan wel is verpand. Hoewel de vennootschap tot het moment van faillissement vrij staat te beschikken over haar vermogen en zelf kan bepalen welke schulden wel/niet worden voldaan, kan een selectieve betaling als onrechtmatig worden aangemerkt.
Faillissementspauliana
Een ander punt waar een bestuurder voor moet waken, betreft paulianeus handelen. Hier is sprake van wanneer de bestuurder onverplicht bepaalde rechtshandelingen verricht, zoals het voldoen van een achtergestelde lening die nog niet opeisbaar is of het vestigen van een pand/hypotheekrecht zonder dat daartoe een verplichting bestaat, dan wel het verkopen van bepaalde vermogensbestanddelen aan derden voor een (extreem) laag bedrag, waar uiteindelijk de gezamenlijke schuldeisers de dupe van zijn. Deze rechtshandelingen kunnen door de curator achteraf worden vernietigd door middel van de zogeheten Actio Pauliana. In het geval dat het paulianeus handelen door een bestuurder ervoor zorgt dat de faillissementsboedel een negatief saldo vertoont, kan de curator de bestuurder in privé aanspreken. Daarnaast moet aangetoond worden dat zowel de schuldenaar als de schuldeiser wetenschap had van benadeling van schuldeisers, indien een bestuurder één jaar voor faillietverklaring een (onverplichte) rechtshandeling heeft verricht of een niet-opeisbare vordering heeft betaald.
Onrechtmatige daad
Naast de diverse acties van de curator, staat het schuldeisers ook vrij om een bestuurder en/of de vennootschap rechtstreeks aan te spreken op grond van onrechtmatige daad. In dat geval dient de individuele schuldeiser aan te tonen dat sprake is van onrechtmatig handelen, welk handelen benadeling van de schuldeisers tot gevolg heeft gehad. Een bestuurder dient terughoudendheid te betrachten ten aanzien van het aangaan van nieuwe verplichtingen van de vennootschap, wanneer er wetenschap bestaat dat deze niet kunnen worden nagekomen. Indien een bestuurder een overeenkomst sluit terwijl hij weet dat de vennootschap de verplichtingen niet kan nakomen, dan kan de bestuurder hiervoor door de curator en/of schuldeisers dus aansprakelijk worden gesteld.
Onbehoorlijk bestuur – Tijdig deponeren van jaarrekeningen
Het bestuur van de vennootschap dient de jaarrekeningen van voorgaande jaren te deponeren bij de Kamer van Koophandel. Indien het bestuur heeft nagelaten om de jaarrekening tijdig te publiceren of het bestuur heeft niet voldaan aan zijn administratieverplichting (het voeren van een volledige boekhouding waaruit in één oogopslag de rechten en verplichtingen van de vennootschap kunnen worden gekend), staat van rechtswege vast dat de bestuurder zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. De vordering kan uitsluitend door de curator worden ingesteld op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement. De curator zal de gedeponeerde jaarrekeningen en de boekhouding enkel aanwenden om inzicht te krijgen in de financiële positie van de vennootschap en het beleid voorafgaande aan (en per datum van) het faillissement.
De jaarrekening dient uiterlijk binnen 12 maanden na afloop van het boekjaar gedeponeerd te worden. Wanneer de jaarrekening niet tijdig is gedeponeerd, kan dit betekenen dat van rechtswege komt vast te staan dat het bestuur van de vennootschap, haar taak onbehoorlijk heeft vervuld. Conform jurisprudentie kan onder omstandigheden een beperkte overschrijding leiden tot een “onbelangrijk verzuim” (ECLI:NL:GHSHE:2022:2099). Het antwoord op de vraag of een overschrijding van de termijn voor openbaarmaking van de jaarrekening als onbelangrijk verzuim kan gelden, hangt af van alle omstandigheden van het geval, in het bijzonder van de redenen die tot de termijnoverschrijding hebben geleid. Hierbij verdient de opmerking dat hogere eisen moeten worden gesteld naarmate de termijnoverschrijding langer is en dat stelplicht en bewijslast daarvan op de aangesproken bestuurder zullen rusten.
Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid – gevolgen late deponering jaarrekening
Sinds 24 april 2020 is de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid van kracht, waardoor het bestuur van een besloten vennootschap in bepaalde gevallen meer tijd krijgt om de jaarrekening te deponeren. Voorwaarde is wel dat het verzuim te wijten is aan de gevolgen van de uitbraak van COVID-19. Van verzuim ten gevolge van COVID-19 kan bijvoorbeeld sprake zijn wanneer:
- een algemene vergadering i.v.m. COVID-19 dient te worden uitgesteld en de jaarrekening hierdoor niet tijdig kan worden gedeponeerd;
- de jaarrekening niet kan worden opgesteld of worden gecontroleerd door een accountant ten gevolge van COVID-19;
- de jaarrekening niet tijdig kan worden gedeponeerd door een COVID-19 besmetting (en ziekte) van een bestuurslid.
Onbehoorlijk bestuur – Administratieplicht
Tevens kan de curator een bestuurder aansprakelijk stellen indien uit de boekhouding blijkt dat een bestuurder zijn taak niet behoorlijk heeft vervuld (en/of wanbeleid heeft gevoerd). Ook in dat geval kan de bestuurder tegenover de vennootschap intern aansprakelijk worden gehouden voor de schade, die de vennootschap dientengevolge lijdt. Voor de invulling van de maatstaf van behoorlijke taakvervulling (ex artikel 2:9 van het Burgerlijk Wetboek) zijn diverse situaties denkbaar waarin sprake kan zijn van onbehoorlijke taakvervulling door de bestuurder:
- aanwenden van middelen van de rechtspersoon voor privédoeleinden;
- het in privé aangaan van transacties die tot het werkterrein van de rechtspersoon behoren (tegenstrijdig belang van de bestuurder);
- het aangaan van transacties die het doel van de rechtspersoon overschrijden;
- het handelen in strijd met de wet of de statuten;
- het nemen van te grote of onnodig grote financiële risico’s;
- het nemen van beslissingen over het aangaan van rechtshandelingen met vergaande financiÎle consequenties zonder behoorlijke voorbereiding;
- het verstrekken van leningen aan insolvente partijen of zonder verwerving van adequate zekerheid;
- het verzuimen om adequate verzekeringen af te sluiten ten behoeve van de rechtspersoon;
- het zonder redelijke grond stilleggen van de door de rechtspersoon gedreven onderneming;
- bepaalde handelingen in geval van tegenstrijdig belang.
Financiële aansprakelijkheid
Indien de vennootschap zich in de situatie van betalingsonmacht bevindt tot het voldoen van onder andere loonbelasting, omzetbelasting en verschuldigde premies volksverzekeringen, dient de bestuurder dit te melden aan de Belastingdienst, het UWV en de pensioenfondsen binnen twee weken nadat de verschuldigde belastingen en/of verschuldigde premies hadden moeten zijn betaald. Aangezien het UWV inmiddels in de Belastingdienst is geïncorporeerd, kan worden volstaan met één melding van betalingsonmacht, welke de bestuurder zowel dient te richten aan de Belastingdienst als het UWV. De melding dient, sinds 4 juli 2010, schriftelijk te gebeuren. Dat wil zeggen op papier of via elektronische weg, waarvoor de Belastingdienst een (web)formulier heeft ontwikkeld. Indien de betalingsonmacht niet tijdig wordt gemeld, wordt de bestuurder in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor de onbetaald gelaten belasting- en/of premieschulden die de vennootschap heeft verzuimd heeft te betalen.
Externe aansprakelijkheid bestuurder
Naast de externe aansprakelijkheid van een bestuurder op grond van onrechtmatige daad, kan een bestuurder persoonlijk aansprakelijk worden gehouden door derden voor schulden van de vennootschap, indien:
- de bestuurder heeft nagelaten om de vennootschap in te schrijven in het Handelsregister;
- de jaarrekening, het jaarverslag of de tussentijdse cijfers van de vennootschap een misleidende voorstelling heeft gegeven van de toestand van de vennootschap;
- in geval van dividenduitkeringen. Indien na de uitkering van dividend blijkt dat de vennootschap niet kan voortgaan met het betalen van haar opeisbare schulden en binnen enkele maanden nadat besluit in staat van faillissement komt te verkeren, dan wordt van rechtswege verondersteld dat de bestuurders dit hadden behoren te weten of redelijkerwijs hadden behoren te voorzien (het zogenaamde voorzienbaarheidscriterium). In een dergelijk geval is iedere bestuurder in beginsel hoofdelijk aansprakelijk voor het tekort dat door de uitkering is ontstaan. Deze aansprakelijkheid treft niet alleen bestuurders, maar geldt ook voor de aandeelhouders die uiteindelijk de uitkering ontvingen. Ook zij kunnen gehouden worden tot maximaal het bedrag van ontvangen uitkering/dividend aan de vennootschap te restitueren.
Advocaat insolventierecht faillissementsrecht advocaat bestuurdersaansprakelijkheid
HAUT Legal is een advocatenkantoor dat gespecialiseerd is in het insolventierecht. Het kantoor kent een breed team met vier curatoren die ieder ervaring hebben met grote faillissementen en kwesties rondom bestuurdersaansprakelijkheid. Heeft u naar aanleiding van dit blog, vragen en/of wenst u een vrijblijvend gesprek? Neemt u dan gerust contact op met ons kantoor, onze advocaten staan u graag te woord.
