Wanneer een bank een krediet verstrekt aan een BV vraagt zij vaak tot zekerheid van terugbetaling een borgtocht van de bestuurder/aandeelhouder. De DGA zal veelal bereid zijn deze zekerheid te geven, aangezien zijn onderneming anders geen krediet zal ontvangen. De aansprakelijkheid van de borg is vaak gemaximeerd tot een in de akte van borgtocht genoemd bedrag.
In enkele gevallen moet de bank wel alert zijn dat ook de echtgenoot de akte van borgtocht ondertekent. De echtgenote geeft daarmee toestemming voor het aangaan van de borgtocht. De gedachte hierachter is dat een overeenkomst van borgtocht risico`s met zich brengt, niet alleen voor de borg zelf, maar ook voor diens echtgenoot en indien van toepassing zijn gezin. Indien de echtgenoot zich als borg verbindt zonder toestemming van de andere echtgenoot, dan is de borgtocht vernietigbaar. Alleen de andere echtgenoot (dus niet degene die de borgtocht is aangegaan) kan de vernietiging inroepen. Slaagt het beroep op vernietiging, dan wordt de borgtocht geacht nooit te hebben bestaan. De bank kan de borg dan dus niet tot betaling aanspreken.
Er zijn echter uitzonderingen (1:88 lid 5 BW) wanneer de toestemming van de echtgenoot niet vereist is. De maatstaf voor de toepasselijkheid van die uitzondering is of de rechtshandeling waarvoor de zekerheid wordt verstrekt zelf behoort tot een rechtshandeling die ten behoeve van de normale uitoefening van een bedrijf pleegt te worden verricht. Recent heeft de Hoge Raad zich daarover weer uitgelaten. De casus betrof een accountant die zich borg had gesteld voor een door zijn vennootschap – waarvan hij indirect directeur-grootaandeelhouder was – aangetrokken financiering. Meer specifiek had de accountant zich borg gesteld voor de inkoop in een maatschap waarin hij als accountant zijn beroep ging uitoefenen. Twee jaar nadat de accountant zich in de maatschap had ingekocht, is de maatschap in financiële problemen gekomen en ontbonden. De Rabobank heeft vervolgens de financieringsovereenkomst met de vennootschap van de accountant opgezegd en de gehele financiering opgeëist. Daarbij heeft Rabobank de accountant, op grond van de borgstelling, tot betaling van een bedrag van € 350.000 aangesproken.
De echtgenote stelt dat de toestemming van haar was vereist en heeft vanwege het ontbreken daarvan de borgtochtovereenkomst vernietigd. De toestemming was volgens haar noodzakelijk omdat haar echtgenoot zich als borg had verbonden anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf.
De rechtbank en het Hof wezen de vordering van Rabobank af. De rechtbank en het Hof waren van mening dat het ‘inkopen in een maatschap’ niet kan worden aangemerkt als een rechtshandeling die kenmerkend is voor de normale uitoefening van het beroep van een accountant. De Rabobank was het daarmee niet eens en stelde cassatie in. De Hoge Raad oordeelde dat het Hof tekort door de bocht was gegaan en oordeelt dat bij een borgstelling voor bankkredieten de uitzondering op het toestemmingsvereiste van artikel 1:88 lid 5 BW niet zonder meer van toepassing is. De Hoge Raad geeft aan dat in casu sprake kan zijn van een normale bedrijfsuitoefening nu de de financiering vereist was om de vennootschap van de accountant in staat te stellen haar normale bedrijfsuitoefening te ontplooien en dat aan deze financiering geen bijzonder risico verbonden was. Het Hof had dit mee moeten wegen om tot het oordeel te komen of de rechtshandeling al dan niet behoort tot de normale bedrijfsuitoefening van de vennootschap van de accountant.
Veel hangt dus af van de feiten en omstandigheden bij de beoordeling of sprake is van een normale bedrijfsvoering en in welke gevallen de toestemming van de echtgenote vereist is. Het loont altijd om bij twijfel een jurist te vragen dit te toetsen aan de huidige regelgeving en/of jurisprudentie. Bel daarvoor Janthijn Siebert, bereikbaar op nummer 0619934330 of stuur een email naar: janthijn@hautlegal.nl
