HAUT Legal & Tax advocaten

Advocaat WHOA

Advocaat WHOA

Nijverheidsweg 7
2102 LJ Heemstede
+31(0)23 – 531 0060

Haarlem

Kennemerplein 13D
2011 MH Haarlem
+31(0)23 – 531 0060

Utrecht

Hooghiemstraplein 167
3514 AZ Utrecht
+31(0)30 – 271 8844

info@hautlegal.nl

DE AANVANG VAN DE WHOA-PROCEDURE

Doel van het traject

Op 1 januari 2021 is de Wet Homologatie Onderhands Akkoord (WHOA) in werking getreden. Hiermee is een nieuwe regeling in de Faillissementswet geïntroduceerd, waarmee schuldenaren hun schulden kunnen saneren door middel van het aanbieden van een onderhands akkoord. Dit akkoord is vergelijkbaar met de uit Amerika bekende Chapter-11 procedure. Indien de rechtbank dit aangeboden akkoord goedkeurt (homologeert), zijn alle schuldeisers aan dit akkoord gebonden, ook de schuldeisers die niet met het akkoord ingestemd hebben. Het WHOA-akkoord wordt dan ook wel een dwangakkoord genoemd.

Nu kennen we al jaren het dwangakkoord in een faillissementssituatie. Bij dat akkoord biedt de schuldenaar in het faillissement zijn schuldeisers een regeling aan, waarbij geldt dat het akkoord aangenomen wordt indien tenminste de helft van de schuldeisers, die gezamenlijk ten minste de helft van de gezamenlijke schuldenlast vertegenwoordigen. Indien die drempel wordt gehaald, is het akkoord aangenomen en zijn ook de tegenstemmende schuldeisers aan het akkoord gebonden.

Het bijzondere aan het WHOA-akkoord, is het feit dat dit akkoord buiten faillissement aan de schuldeisers en aandeelhouders aangeboden kan worden. De WHOA is er juist op gericht om faillissementen te voorkomen. Op dit moment kunnen schuldenaren ook aan hun schuldeisers buiten een faillissementssituatie om een akkoord aanbieden, maar het succes daarvan was helemaal afhankelijk van de vrijwillige medewerking van de schuldeisers. Indien deze niet instemden met het akkoord, kon het akkoord geen doorgang vinden, en volgde er alsnog een faillissement.

Het WHOA-akkoord kan twee doelen bieden. In de eerste plaats kan de WHOA ingezet worden om door middel van een sanering van de schuldenlast de onderneming te herstructureren. Daarmee wordt een faillissement voorkomen. Daarnaast kan de WHOA ook gebruikt worden om een onderneming af te wikkelen en te laten eindigen zonder een faillissement.

Er moet volgens de wetgever wel sprake zijn van een dreigend faillissement. De schuldenaar moet zich in een toestand bevinden, waarin het redelijkerwijze aannemelijk is dat hij niet voort zal kunnen gaan met het betalen van zijn schulden. In principe vindt deze toets pas plaats bij de homologatie van het akkoord. Die aanvangstoets is wel verplicht op het moment dat de rechter aan het begin van het WHOA-traject een zogenaamde herstructureringsdeskundige benoemt. Een dergelijke benoeming is niet verplicht.

VOOR WELKE SCHULDENAREN IS DE REGELING BESTEMD?

Het WHOA-traject is niet bestemd voor natuurlijke personen zonder beroep of bedrijf, of banken en verzekeraars. Alle (overige) ondernemingen kunnen in het voorkomende geval gebruik maken van de WHOA.

Wie neemt het initiatief voor de start van het traject?

Het bijzondere aan het WHOA-traject is het feit dat het akkoord niet alleen door de schuldenaar zelf aangeboden kan worden, maar dat ook schuldeisers, aandeelhouders of de
personeelsvertegenwoordiging de rechter via hun advocaat kunnen verzoeken een herstructureringsdeskundige te benoemen. De herstructureringsdeskundige kan dan vervolgens een akkoord aanbieden.

Als de schuldenaar een rechtspersoon is, zal de schuldenaar in het traject vertegenwoordigd worden door het bestuur. Het bestuur heeft voor het doorlopen van het traject de instemming van de algemene vergadering van aandeelhouders niet nodig.

Hoe begint het traject?

Op het moment dat de schuldenaar start met de voorbereiding van het akkoord, legt hij een zogenaamde startverklaring af die ter inzage ligt bij de rechter. De rechter toetst de startverklaring niet. Hoewel de startverklaring niet meer is dan een document waarmee aangegeven wordt dat de schuldenaar met het WHOA-traject is begonnen, geeft deze startverklaring de schuldenaar wel de mogelijkheid om gebruik te maken van diverse voorzieningen uit de WHOA, bijvoorbeeld de afkoelingsperiode.

Besloten of openbaar traject

De schuldenaar mag kiezen of hij gebruik wenst te maken van de openbare of gesloten procedure. Als er gekozen wordt voor een gesloten procedure, behandelt de rechtbank het traject achter gesloten deuren. Eén van de redenen om te kiezen voor een gesloten procedure, kan gelegen zijn in het feit dat het traject dan buiten de publiciteit blijft, hetgeen een commerciële overweging kan zijn. In het geval van een openbare procedure publiceert de schuldenaar bij de start van de procedure een aantal gegevens in de insolventieregisters en in de Staatscourant. Als de schuldenaar te maken heeft met buitenlandse partijen of goederen, kan het raadzaam zijn om te kiezen voor een openbare procedure. De keuze voor de openbare procedure brengt toepasselijkheid van de Europese Insolventieverordening (IVO) met zich mee. Dit betekent bijvoorbeeld dat beslissingen in de openbare akkoordprocedure, zoals een afkoelingsperiode, op grond van de IVO in andere lidstaten van de Europese Unie (met uitzondering van Denemarken) worden erkend. Er zijn echter ook mogelijke beperkingen. In de IVO is bijvoorbeeld uitgesloten dat de akkoordprocedure invloed heeft op de zekerheidsrechten op goederen gelegen in een andere lidstaat van de Europese Unie. Zelfs wanneer er een afkoelingsperiode is afgekondigd, kan een schuldenaar met een zekerheidsrecht op een goed in een ander land in de Europese Unie, dat zekerheidsrecht uitwinnen. De beperkingen van de IVO gelden niet voor de besloten procedure.

Het is derhalve zaak in het voorkomende geval dat er sprake is van een akkoordprocedure met meerdere buitenlandse schuldeisers, activiteiten en goederen een zorgvuldige afweging te maken.

HET BESTUUR, DE HERSTRUCTURERINGS-DESKUNDIGE EN DE OBSERVATOR

HET BESTUUR

Het bestuur van de schuldenaar kan het WHOA-akkoord voorbereiden en aanbieden. De aandeelhouders van de schuldenaar staan daarbij eigenlijk buiten spel. Zij kunnen het aanbieden van het akkoord door het bestuur niet tegenhouden, zelfs als er wetsbepalingen of statutaire of contractuele bepalingen zijn die anders beslissen.

Tijdens het gehele traject behoudt het bestuur in tegenstelling tot het bestuur van een onderneming die in een surseance van betaling of staat van faillissement verkeert, de volledige controle over de onderneming. Het bestuur blijft bestuur, en mag als volledig beheers- en beschikkingsbevoegd bestuur rechtshandelingen verrichten. De schuldenaar is daarmee debtor in possession.

De positie van het bestuur verandert wel, als er een herstructureringsdeskundige is benoemd. De herstructureringsdeskundige is dan bevoegd gelijk het bestuur.

HERSTRUCTURERINGSDESKUNDIGE

Hoewel dit niet noodzakelijk is, kan het voor het slagen van het WHOA-traject verstandig zijn om een onafhankelijke derde in te schakelen. De schuldenaar kan aan de rechter verzoeken een herstructureringsdeskundige te benoemen om voor de schuldenaar het akkoord voor te bereiden en aan te bieden. Uit de eerste WHOA-uitspraken blijkt dat deze derde ook daadwerkelijk onafhankelijk dient te zijn.

Als het traject gestart wordt op verzoek van een schuldeiser, een aandeelhouder, de ondernemingsraad of de personeelsvertegenwoordiging, kan deze partij aan de rechter verzoeken om een herstructureringsdeskundige te benoemen.

In het voorkomende geval toetst de rechter marginaal of er sprake is van een dreigend faillissement, en of de belangen van de schuldeisers met de benoeming van een herstructureringsdeskundige gediend zijn.

De herstructureringsdeskundige moet onafhankelijk, en onpartijdig zijn, en dienen te beschikken over financiële en juridische kennis. Ook dient de herstructureringsdeskundige ervaring met herstructureringstrajecten te hebben. De partij die om een herstructureringsdeskundige verzoekt, kan een voorstel doen voor de te benoemen persoon. Deze persoon dient eveneens een offerte voor de begroting van de werkzaamheden te overleggen. De rechter neemt een beslissing over de te benoemen herstructureringsdeskundige.

TAAK EN WERKWIJZE HERSTRUCTURERINGSDESKUNDIGE

Zoals aangegeven, behoudt het bestuur de controle over de onderneming. Het bestuur kan dan ook een akkoord aanbieden. Dit is echter anders indien er een herstructureringsdeskundige benoemd is. De schuldenaar mag het akkoord dan nog wel voorbereiden, bijvoorbeeld om kosten te besparen, maar alleen de herstructureringsdeskundige mag het akkoord aanbieden.

In het geval er sprake is van een schuldenaar die een MKB-onderneming (minder dan 250 werknemers in dienst en een jaaromzet lager dan EUR 50 miljoen) drijft, heeft de herstructureringsdeskundige wel toestemming van de schuldenaar nodig om het akkoord aan te bieden. Mocht de schuldenaar niet met het aan te bieden akkoord in kunnen stemmen dan kan de herstructureringsdeskundige de rechter vragen of dit terecht is. Als de rechter oordeelt dat de schuldenaar geen goede reden heeft om niet in te stemmen met het aangeboden akkoord, wordt de schuldenaar overruled.

Om zijn taak goed te kunnen vervullen, heeft de herstructureringsdeskundige toegang nodig tot de bedrijfsadministratie en alle overige gegeven die relevant zijn om zijn taak goed uit te kunnen oefenen. Het bestuur, de aandeelhouders, eventuele commissarissen en werknemers zijn verplicht de herstructureringsdeskundige van deze informatie te voorzien.

Op basis van deze informatie vormt de herstructureringsdeskundige zich een beeld van de onderneming en het aan te bieden akkoord.

In beginsel wordt de herstructureringsdeskundige door de schuldenaar betaald. Dat is echter anders indien de meerderheid van de schuldeisers de benoeming van de herstructureringsdeskundige steunt. Dan betalen de schuldeisers het salaris van de herstructureringsdeskundige.

OBSERVATOR

Met de start van de WHOA wordt er ook een nieuw toezichthouder in de Faillissementswet geïntroduceerd, de observator. De observator houdt toezicht op de schuldenaar die het akkoord aanbiedt. De observator wordt op verzoek van de schuldenaar benoemd, of op initiatief van de rechter, indien deze daar aanleiding toe ziet. Uitgangspunt is, dat de observator door de schuldenaar betaald wordt. De observator heeft in principe recht op dezelfde informatie als waarop de herstructureringsdeskundige recht op heeft. Hij is echter niet beschikkingsbevoegd met betrekking tot de onderneming.

De observator houdt de belangen van de schuldeisers en de aandeelhouders in het oog, en houdt de rechter op de hoogte. Indien de observator van mening is dat de belangen van de schuldeisers en aandeelhouders geschaad worden, wordt dit bij de rechter gemeld, die daarop kan ingrijpen, door bijvoorbeeld een herstructureringsdeskundige te benoemen. Dit kan bijvoorbeeld de eerder benoemde observator zijn.

Gezien hun taken in het WHOA-traject, kunnen een observator en herstructureringsdeskundige niet tegelijkertijd in functie zijn.

DE ROL EN INVLOED VAN DE ONDERNEMINGSRAAD BIJ DE WHOA

ONDERNEMINGSRAAD EN PERSONEELSVERTEGENWOORDIGING

De Wet op de ondernemingsraden (WOR) verplicht de ondernemer om een ondernemingsraad (OR) in te stellen als er in de regel ten minste 50 personen in de onderneming werkzaam zijn (artikel 2 WOR). Soms is in de cao bepaald dat deze verplichting ook al bij een lager aantal in de onderneming werkzame personen geldt. De regels omtrent de personeelsvertegenwoordiging (PvT) zijn opgenomen in artikel 35c van de WOR. Een personeelsvertegenwoordiging kan worden ingesteld wanneer tussen de 10 en 50 werknemers in dienst zijn. Dit is in eerste instantie vrijwillig. Dit wordt echter verplicht als de meerderheid van de werknemers die in dienst zijn een personeelsvertegenwoordiging verzoeken. Het komt ook voor dat de cao een personeelsvertegenwoordiging verplicht stelt. In een dergelijke situatie is de ondernemer ook verplicht een personeelsvertegenwoordiging in te stellen. De OR en PvT kunnen een belangrijke rol spelen bij de totstandkoming van een onderhands akkoord.

ROL EN INVLOED OR EN PVT

De OR of PvT kan bij de rechtbank een verzoek indienen tot aanwijzing van een ‘herstructureringsdeskundige’ die aan de schuldeisers en de aandeelhouders een akkoord kan aanbieden. Indien is gebleken dat de onderneming in een toestand verkeerd waarin het aannemelijk is dat zij de schulden niet kan betalen, zal in het algemeen het verzoek worden toegewezen.

Van belang zijn het initiatiefrecht (artikel 23 lid 3 WOR) en het adviesrecht (artikel 25 WOR). Met gebruikmaking van het initiatiefrecht kan er om informatie of duidelijkheid worden gevraagd voor wat betreft de continuïteit van de onderneming. Op basis hiervan kan de OR of de PvT besluiten tot indiening van een verzoek bij de rechtbank tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige.

Het akkoord zal vaak een onderdeel zijn van een grote reorganisatie. Naast herstructurering van de schulden zal ook bijvoorbeeld de bedrijfsvoering moeten worden aangepast om kosten te besparen (denk aan gedwongen (collectieve) ontslagen). In dat geval dient de OR op grond van artikel 25 WOR in de gelegenheid te worden gesteld om daarover advies uit te brengen. Dit wordt ook benadrukt door artikel 375 lid 1 onder l Faillissementswet.

Het adviesrecht is derhalve van toepassing op de inhoud van het homologatieverzoek en het bereikte akkoord. Let wel: dit akkoord mag geen betrekking hebben op de verplichtingen die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst. Werknemers mogen niet worden geconfronteerd met afspraken waarbij zij geen partij zijn. De ondernemer dient dit advies tijdig te vragen, zodat het advies van de OR of PvT nog een wezenlijke invloed kan hebben op het te nemen besluit.

TAAK EN WERKWIJZE HERSTRUCTURERINGSDESKUNDIGE

Zoals aangegeven, behoudt het bestuur de controle over de onderneming. Het bestuur kan dan ook een akkoord aanbieden. Dit is echter anders indien er een herstructureringsdeskundige benoemd is. De schuldenaar mag het akkoord dan nog wel voorbereiden, bijvoorbeeld om kosten te besparen, maar alleen de herstructureringsdeskundige mag het akkoord aanbieden.

In het geval er sprake is van een schuldenaar die een MKB-onderneming (minder dan 250 werknemers in dienst en een jaaromzet lager dan EUR 50 miljoen) drijft, heeft de herstructureringsdeskundige wel toestemming van de schuldenaar nodig om het akkoord aan te bieden. Mocht de schuldenaar niet met het aan te bieden akkoord in kunnen stemmen dan kan de herstructureringsdeskundige de rechter vragen of dit terecht is. Als de rechter oordeelt dat de schuldenaar geen goede reden heeft om niet in te stemmen met het aangeboden akkoord, wordt de schuldenaar overruled.

Om zijn taak goed te kunnen vervullen, heeft de herstructureringsdeskundige toegang nodig tot de bedrijfsadministratie en alle overige gegeven die relevant zijn om zijn taak goed uit te kunnen oefenen. Het bestuur, de aandeelhouders, eventuele commissarissen en werknemers zijn verplicht de herstructureringsdeskundige van deze informatie te voorzien.

Op basis van deze informatie vormt de herstructureringsdeskundige zich een beeld van de onderneming en het aan te bieden akkoord.

In beginsel wordt de herstructureringsdeskundige door de schuldenaar betaald. Dat is echter anders indien de meerderheid van de schuldeisers de benoeming van de herstructureringsdeskundige steunt. Dan betalen de schuldeisers het salaris van de herstructureringsdeskundige.

SAMENGEVAT

Op de OR of PvT rust de taak om de financiële positie van de onderneming in de gaten te houden en de schuldenaar (bestuurder van de onderneming) te wijzen op de mogelijkheden die de WHOA naar verwachting zal bieden.

Heeft u vragen over hoe de medezeggenschap moet worden betrokken bij de besluitvorming? Neem dan contact op met de arbeidsrechtadvocaten van HAUT Legal & Tax.

HET AKKOORD, DE STEMMING EN DE HOMOLOGATIE

Homologeren is een archaïsch woord dat staat voor bekrachtigen. Met de homologatie wordt het onderhands akkoord bekrachtigd ofwel verbindend voor alle schuldeisers en aandeelhouders.

Voordat een akkoord kan worden gehomologeerd heeft het een al een lange weg afgelegd. Het akkoord dient namelijk eerst te worden opgesteld en aangeboden aan de schuldeisers en aandeelhouders van de onderneming wiens rechten door het akkoord worden gewijzigd. Aansluitend dienen deze stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders over het aangeboden akkoord te stemmen. Een besluit tot instemming in een klasse van schuldeisers of aandeelhouders is genomen indien ten minste twee derden van het totale bedrag aan vorderingen respectievelijk kapitaal in die betrokken klasse instemt. Uiterlijk binnen zeven dagen na stemming stelt de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige, een verslag van de stemming op. Het verslag bevat de uitslag van de stemming en antwoord op de vraag of men voornemens is het akkoord ter homologatie aan de rechtbank voor te leggen.

Eén van de belangrijkste uitgangspunten van een akkoord is dat dezelfde schuldeisers op gelijke wijze worden behandeld. Een gevolg van het akkoord kan namelijk zijn dat een minderheid van schuldeisers die in een gelijke positie verkeren door een meerderheid van die schuldeisers bij stemming wordt gedwongen de inhoud van dat akkoord te accepteren. Daartoe worden de schuldeisers in zogeheten klassen ingedeeld. Elk ontwerpakkoord moet een klassenindeling bevatten, alsmede de criteria op basis waarvan schuldeisers en aandeelhouders zijn ingedeeld. Zo kunnen schuldeisers met een verschillende rang en/of met niet gelijksoortige (vorderings)rechten niet in een zelfde klasse worden ingedeeld. De klassenindeling kan overigens door de rechtbank bindend worden vastgesteld.

Het uitgangspunt is dat de rechtbank het verzoek tot homologatie van een aangeboden akkoord onder de WHOA zal goedkeuren. Dit is enkel anders wanneer één of meer van de algemene of aanvullende afwijzingsgronden die in de wet zijn opgenomen, toepassing vindt. Toetsing van de afwijzingsgronden door de rechtbank vindt ambtshalve plaats of op verzoek van een van de stemgerechtigde schuldeisers of aandeelhouders, mits een beroep op een afwijzingsgrond tijdig is gedaan. Algemene en aanvullende afwijzingsgronden zijn onder andere:

  • De schuldenaar moet in serieuze financiële problemen zitten die het voortbestaan van zijn onderneming bedreigen. Tegen een homologatiebeslissing staat geen voorziening open;
  • De schuldenaar heeft niet voldaan aan de kennisgevingsverplichting aan zijn schuldeisers en aandeelhouders;
  • Onjuiste inhoud van het akkoord;
  • Onjuiste stemrechtverdeling;
  • Indien er onvoldoende duidelijk is dat de schuldenaar het akkoord daadwerkelijk kan nakomen en het door het akkoord beoogde doel kan worden bereikt (het principe van ‘deal certainty’);
  • In geval van schadelijke nieuwe financiering, bedrog en geen voldoening van kosten van de herstructureringsdeskundige;
  • Het akkoord dient een verbetering te zijn voor de betrokken schuldeisers en aandeelhouders van de schuldenaar in vergelijking tot een faillissementsscenario.
  • Andere redenen die zich tegen homologatie verzetten.

Dat de homologatie het sluitstuk vormt blijkt uit de rechtsgevolgen die eruit voortvloeien. Tegen de beslissing op het verzoek van de rechtbank staat geen rechtsmiddel van beroep of hoger beroep open. De rechtvaardiging hiervoor zit hem natuurlijk in de noodzaak van het akkoord. Teneinde een faillissementsscenario af te wenden dient het akkoord snel te worden uitgevoerd.

Een gehomologeerd akkoord bindt de schuldenaar en alle stemgerechtigde schuldeisers en aandeelhouders, ook al heeft een aantal daarvan tegengestemd of zich onthouden van stemming. Het vonnis van homologatie levert voor de stemgerechtigde schuldeisers met niet door de schuldenaar betwiste vorderingen een executoriale titel op, hetgeen qua werking gelijk is aan een vonnis.

POSITIE BANK, PAND- EN HYPOTHEEKHOUDER

Ondernemingen worden hoofdzakelijk gefinancierd door banken en/of andere financiers zoals leasemaatschappijen, factoringmaatschappijen en/of aandeelhouders. De financiers zijn vaak de grootste schuldeisers van ondernemingen. Tot zekerheid voor de aflossing van de door hen verstrekte financieringen bedingen dergelijke partijen doorgaans zekerheden in de vorm van hypotheek- en pandrechten. In de WHOA worden de rechten van hypotheek- en pandhouders aanzienlijk beperkt op het moment dat er een zogenaamde afkoelingsperiode wordt afgekondigd.

Er zijn twee redenen te bedenken waarom een pand- of hypotheekhouder als gevolg van de zogenaamde afkoelingsperiode tijdens een WHOA-traject vergaand wordt beperkt in de uitoefening van zijn rechten:

  • mededeling van het pandrecht aan debiteuren leidt ertoe dat uitsluitend de pandhouder mag worden betaald, waardoor de schuldenaar geen inkomsten meer ontvangt en de continuïteit van de bedrijfsvoering acuut in gevaar komt;
  • mededeling van het pandrecht kan tot grote onrust onder de debiteuren leiden en daarmee, door teruglopende opdrachten, eveneens de continuïteit van de onderneming in gevaar brengen.

De inperking van de bevoegdheden van de pand- en hypotheekhouder gedurende de afkoelingsperiode wordt gerechtvaardigd doordat de schuldenaar over voldoende werkkapitaal moet kunnen beschikken om de bedrijfsvoering van de onderneming te kunnen vervolgen. Als waarborg voor de pandhouder moet de schuldenaar wel gedurende de afkoelingsperiode toereikende vervangende zekerheid stellen. De vervangende zekerheid zal in de regel bestaan uit de verpanding van nieuwe vorderingen die ontstaan uit de voorgezette bedrijfsuitoefening. De schuldenaar blijft immers tijdens een WHOA-traject beheers- en beschikkingsbevoegd, zodat de bedrijfsvoering kan worden voortgezet en nieuwe vorderingen kunnen worden verpand. Voor het verschaffen van vervangende zekerheid is periodieke inzage in de vorderingen noodzakelijk, dient door de schuldenaar een ouderdomsanalyse te worden verstrekt én dient op de lijst van vorderingen melding te worden gemaakt van bijvoorbeeld intercompany-vorderingen, vorderingen die een debiteur kan verrekenen en vorderingen op debiteuren waarvan de incasso kostbaar of lastig is.

Indien de belangen van de pand of hypotheekhouder onvoldoende worden gewaarborgd doordat bijvoorbeeld de gestelde vervangende zekerheid te laag is of tijdens het WHOA-traject in waarde afneemt, staat de pand- of hypotheekhouder de volgende middelen ten dienste:

  • de pandhouder kan de rechtbank verzoeken een machtiging te verlenen tot het nemen van verhaal op de aan hem verpande goederen van de schuldenaar;
  • de pandhouder kan de rechter om opheffing van de afkoelingsperiode vragen;
  • de rechter kan bij de afkondiging van een afkoelingsperiode en daarna, ambtshalve of op verzoek van de pandhouder voorzieningen treffen ter beveiliging van de belangen van de schuldeisers waaronder het periodiek verstrekken van informatie over vorderingen, ouderdomsanalyse e.d.;
  • bij de afkondiging van een algemene afkoelingsperiode kan de rechtbank op verzoek van de pand- of hypotheekhouder een observator aanstellen;
  • de schuldeiser kan zijn visie geven wanneer hij door de rechter wordt gehoord in het kader van het nemen van een beslissing over een verlenging van de afkoelingsperiode over het treffen van voorzieningen of over opheffing van de afkoelingsperiode.

POSITIE AANDEELHOUDERS

Tot 1 januari 2021 hadden aandeelhouders een belangrijke sleutel tot het welslagen of falen van een reddingspoging van een onderneming. Expliciete instemming van een deel van de aandeelhouders voor bijvoorbeeld een debt for equity swap is noodzakelijk. Hoewel bij de voorzieningenrechter of de Ondernemingskamer een beroep kan worden gedaan op noodzaakfinanciering, waardoor aandeelhouders alsnog worden gedwongen financiering te dulden en eventueel (substantieel) te verwateren, was herstructureren voor 1 januari 2021een stuk lastiger.

Met de komst van de WHOA kunnen aandeelhouders nu ook gebonden worden aan een akkoord: het akkoord is afdwingbaar ten opzichte van de aandeelhouders nadat het is goedgekeurd door de rechtbank. Dit betekent dat aandeelhouders door invoering van de WHOA nu ook tegen hun zin kunnen worden gebonden en dat hun rechten als aandeelhouders tegen hun zin kunnen worden gewijzigd. Dit geldt ook voor tegenstemmende aandeelhouders en de aandeelhouders die niet of blanco hebben gestemd.

Hieronder wordt kort en puntsgewijs opgesomd wat de WHOA voor (zittende) aandeelhouders betekent en welke gevolgen de WHOA voor aandeelhouders kan hebben. De materie is complex, temeer als de consequenties worden bezien vanuit concernverband. Mocht u een specifieke vraag hebben, neem dan contact met ons op.

  • Qua stemming geldt dat een klasse van aandeelhouders heeft ingestemd als ten minste twee derde van het totale geplaatst kapitaal binnen die klasse voor het akkoord heeft gestemd. Niet de hoeveelheid aandeelhouders, maar het vertegenwoordigde belang binnen de vennootschap is dus doorslaggevend. Als een aandeelhouder tegenstemt, maar zijn klasse stemt in, dan is deze aandeelhouder (tegen zijn/haar wil) toch gebonden aan het akkoord;
  • Tegen een homologatiebeslissing staat geen voorziening open. De aandeelhouders kunnen dus niet in hoger beroep bij een rechtbank of gerechtshof;
  • Het belang van zittende aandeelhouders kan – tegen hun zin – volledig worden ontnomen. Aandelen gaan dan bijvoorbeeld naar de financier in het kader van een debt for equity swap voor nieuwe of oude financiering. Dit is niet mogelijk onder noodzaakfinanciering of de andere wettelijke akkoorden;
  • Omdat de waarde die met het akkoord wordt gerealiseerd verdeeld wordt overeenkomstig de wettelijke of contractuele rangorde bij verhaal op het vennootschappelijke vermogen blijft zelden restwaarde over voor aandeelhouders. Kort gezegd: de aandeelhouders staan achteraan in de rij van schuldeisers;
  • Het bestuur heeft voor het aanbieden en uitvoeren van een akkoord geen instemming nodig van de aandeelhoudersvergadering of van houders van aandelen van een bepaalde soort of aanduiding. Dat betekent dat de rechten van aandeelhouders en hun formele invloed op het bestuur gedurende de herstructurering aanzienlijk wordt beperkt;
  • Omdat de focus bij de WHOA ligt op verdeling van de ondernemingswaarde met als uitgangspunt de wettelijke rangorde kunnen o.a. voorkeursrechten van individuele aandeelhouders en de uitgiftebevoegdheid van de algemene vergadering opzijgezet worden bij bijvoorbeeld een verplichte debt for equity swap;
  • Een beroep van aandeelhouders op opschorting, wijzigingen overeenkomst of change of control-bepalingen (opgenomen in aandeelhoudersovereenkomst) kan buiten werking worden gesteld. Reden voor de verregaande beperking van bestaande rechten is dat het belang van de onderneming voorrang heeft, waardoor het aandeelhoudersbelang terzijde wordt geschoven. Er moet volgens de wet wel acht worden geslagen op de aandeelhoudersbelangen. Echter, de mate en wijze waarop acht moet worden geslagen op die belangen zal in de rechtspraak uitgekristalliseerd worden;
  • Er bestaat een verplichting voor de aandeelhouders om op verzoek informatie te verstrekken aan een herstructureringsdeskundige;
  • Het is zelfs verplicht voor aandeelhouders om proactief relevante feiten en omstandigheden welke voor de herstructureringsdeskundige van belang zouden kunnen zijn aan hem/haar te verstrekken;
  • Verval van regres indien de aandeelhouder als borg/garantor wordt aangesproken voor het bedrag dat hij op grond van zijn hoofdelijkheid na homologatie voldoet aan die schuldeisers;
  • De mogelijkheid voor aandeelhouders bestaat om een surseance- of faillissementsverzoek te blokkeren door een verzoek bij de rechtbank te doen tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige;
  • Financierende aandeelhouders worden niet automatisch achtergesteld in de WHOA en kunnen een specifieke positie afdwingen;
  • De inhoud van het akkoord zal in de praktijk vaak deels afhankelijk zijn van onderhandelingen met de aandeelhouders. Bijvoorbeeld vanwege hun essentiële en geziene/erkende rol bij de onderneming, of omdat hun stem bij de stemming voor het akkoord van belang is;
  • Enkel als de aandeelhouder de verzoeker van de procedure is dan mag zij kiezen tussen een besloten of openbare WHOA-procedure. Indien de aandeelhouder geen verzoeker is dan heeft hij/zij geen recht hierover gehoord te worden;
  • De stemgerechtigde aandeelhouders hebben steeds recht op inzage in gedeponeerde verklaringen, het verslag na stemming en het akkoord zelf;
  • Enkel aandeelhouders wiens rechten worden gewijzigd zijn stemgerechtigd onder het akkoord;
  • Iedere aandeelhouder kan een verzoek indienen tot aanwijzing van een herstructureringsdeskundige. Hiervoor is ook geen goedkeuring van de algemene vergadering vereist. Ontslag van een herstructureringsdeskundige kan niet op verzoek van een aandeelhouder (enkel op ambtshalve of op verzoek van bijvoorbeeld de deskundige of schuldeisers);
  • Stemgerechtigde aandeelhouders mogen alleen of samen een gemotiveerd verzoek tot afwijzing van het homologatieverzoek indienen. Zal vooral spelen als hun aandeel geen waarde behoudt en summierlijk kan worden aangetoond dat deze aandeelhouders op basis van het akkoord slechter af zijn dan bij een vereffening van het vermogen van de onderneming in faillissement. Vervolgens moet sprake zijn van een (in de wet omschreven) afwijzingsgrond.

Concluderend heeft de WHOA een forse impact op de rol van de aandeelhouder, doch zijn er weinig formele middelen voor zittende aandeelhouders om het proces te beïnvloeden. Zittende aandeelhouders lopen veelal zelfs het risico een deel van hun belang te verliezen. Anderzijds biedt de WHOA ook mogelijkheden voor investerende of cruciale aandeelhouders om hun toekomstige positie in de onderneming te verstevigen. Het aandelenkapitaal kan mogelijk worden uitgebreid door voldoende nieuw kapitaal in te brengen, hetgeen kan leiden tot meer controle en zeggenschap. Voor zover de aandeelhouder tevens bestuurder is en/of feitelijk sterk verweven is met het bestuur, heeft de aandeelhouder ongetwijfeld een belangrijke rol bij de vaststelling van de inhoud van het akkoord, zelfs als een herstructureringsdeskundige is benoemd.

 

POSITIE CONTRACTSPARTIJEN (CREDITEUREN, LEVERANCIERS EN VERHUURDER)

Een WHOA-akkoord heeft niet noodzakelijkerwijs gevolgen voor alle betrokken binnen een onderneming. De schuldenaar of herstructureringsdeskundige die het akkoord aanbiedt, kiest welke partijen hij daarin betrekt. Zo kan een schuldenaar besluiten om alleen de rechten van bijvoorbeeld de hypotheekgever en de fiscus te wijzigen.

Belangrijk gegeven is dat enkel de rechten van werknemers niet gewijzigd kunnen worden door middel van een WHOA-traject.

Voor schuldeisers/crediteuren is een WHOA-akkoord mogelijk ondoorzichtig. Om die reden kunnen schuldeisers in bepaalde gevallen bij de rechter verzoeken om benoeming van een observator. De observator houdt toezicht op de totstandkoming van het WHOA-akkoord en heeft daarbij oog voor de belangen van de gezamenlijke schuldeisers.

Voor een schuldeiser worden de (verhaals)rechten wel ingeperkt. Zo mag een schuldeiser tijdens een afkoelingsperiode alleen nog verhaal nemen als de rechter daarvoor machtiging verleent, of als de afkoelingsperiode eindigt. Daarnaast kan een door een schuldenaar gelegd conservatoir beslag op verzoek van de schuldenaar of de herstructureringsdeskundige door de rechter worden opgeheven en wordt de behandeling van een faillissementsaanvraag van de schuldenaar geschorst gedurende de afkoelingsperiode.

Een zeer verstrekkende maatregel binnen de WHOA is dat de schuldenaar de mogelijkheid heeft om een voorstel te doen, lopende overeenkomsten met schuldeisers te wijzigen of te beëindigen (behalve arbeidsovereenkomsten). Stemt de schuldeiser niet in met dit wijzigingsvoorstel, dan mag de schuldenaar de overeenkomst opzeggen. De rechter moet daar wel toestemming voor verlenen en het akkoord moet daadwerkelijk gehomologeerd worden. Vanzelfsprekend kan een schuldeiser bij de rechter bezwaar maken tegen de opzegging doch zal de rechtspraak moeten uitwijzen hoe daarmee wordt omgegaan.

Kleine MKB-bedrijven worden bij een WHOA-regeling beschermd, omdat zij bij een WHOA-akkoord in beginsel minimaal 20% van hun vordering voldaan moeten krijgen.

Bent u leverancier en heeft u geleverd onder eigendomsvoorbehoud dan kunt u niet meer op dezelfde wijze van uw rechten gebruik maken. De schuldenaar blijft namelijk bevoegd tot het gebruiken, verbruiken en verkopen van de goederen als (i) de schuldenaar dit voor afkondiging van de afkoelingsperiode ook al mocht, (ii) dit nodig is voor de normale voortzetting van de onderneming en (iii) uw belang voldoende is gewaarborgd, bijvoorbeeld doordat er vervangende zekerheid is gesteld of er direct betaald is. Als de schuldenaar niet kan garanderen dat uw belang voldoende is gewaarborgd, kunt u de rechter verzoeken om het gebruiksrecht te beperken of op te heffen. Op voorwaarde dat de leverancier betaald wordt (zekerheid wordt verstrekt) kan ook de verplichting bestaan om door te leveren.

Ten aanzien van een verhuurder kan de schuldenaar een voorstel doen om de huurovereenkomst te wijzigen of te beëindigen. Het meest voor de hand liggende voorstel is een lagere huurprijs, maar ook andere voorstellen zijn mogelijk. Voor opzegging van de huurovereenkomst geldt wel dat een rechter daarvoor toestemming moet verlenen en het akkoord daadwerkelijk gehomologeerd moet worden.

Haut Legal: Advocaat WHOA

Wordt u op enigerlei wijze betrokken in een WHOA-traject of wilt u meer weten over de mogelijkheden om een WHOA-akkoord aan te bieden of een herstructurering door te voeren dan kunnen wij u daarin zeker begeleiden en denken wij graag met u mee.

Omdat binnen ons kantoor 4 curatoren werkzaam zijn en wij zeer ruime ervaring hebben met herstructureringen, alsmede kennis hebben van het insolventierecht kunnen wij bij uitstek de rol van herstructureringsdeskundige of observator vervullen.

Ook hebben wij goede contacten met Qredits, zodat wij samen met u een TOA-krediet kunnen aanvragen en met gebruik van de WHOA een herstart, uitbreiding of aanpassing van uw bedrijfsactiviteiten kunnen realiseren. Zie ook https://qredits.nl/toa-krediet/.

Neemt u vrijblijvend contact met ons op. Wij reageren altijd binnen 24 uur.

Advocaten van Haut Legal & Tax spreken de taal van ondernemers, corporate bedrijven en overheidsinstanties. Heeft u vragen omtrent de WHOA, bel ons gerust op +31(0)23 – 531 0060

[mensen-blog]
Kom in contact
Door dit formulier te verzenden, ga je akkoord met de opslag én verwerking van jouw persoonsgegevens door HAUT Legal & Tax. Privacyreglement.
HAUT Legal & Tax Advocaten
HAUT Legal & Tax Advocaten